Para iniciar este blog he decidido compartir con ustedes un pequeño articulo escrito por mí el año 2.015. Espero que sea una pequeña guía introductoria para entender como surge la Responsabilidad del Estado.
Luis Fernando Díaz Muñoz
Abogado.
Cuestiones previas
El 3 de Noviembre de 1871, Agnés Blanco, de cinco años de edad caminaba por la vía pública frente al almacén de tabacos, en dicho contexto Adolphe Juan, Enrique Bertrand, Pierre Monet y Juan Vignerie, empleados de la manufacturera de tabacos, quienes iban al interior de un coche de propiedad de la tabacalera, derribaron a dicha menor y pasaron con el carro sobre su muslo, provocando la amputación de una de las piernas de la pequeña Agnés Blanco. Su padre Juan Blanco, debido a lo sucedido, demandó al Estado por indemnización de perjuicios, dictándose de esta forma el fallo que cambió la dirección del Derecho Administrativo.
La fuente del sistema de responsabilidad extracontractual del Estado que hoy aplicamos en nuestro Derecho, lo encontramos en el desarrollo jurisdiccional del Derecho Francés, que en razón del célebre “fallo Blanco”1 se produjo la separación de la responsabilidad extracontractual del Estado con el Derecho Civil. Antes de la separación de este tipo de responsabilidad (extracontractual del Estado) con el Derecho Civil, se imputaba al Estado su
responsabilidad de forma indirecta o por el hecho ajeno, es así que “los textos civiles tenían un alcance general, asimilando la posición jurídica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que de él dependen”2. De esta forma, el Fallo Blanco vino a establecer otra manera de imputarle responsabilidad al Estado, ahora directamente siendo “considerada como si el daño hubiere sido causado por el Estado, sin que interese la intermediación de un subordinado (empleado público). La responsabilidad por consiguiente no se funda en la falta del deber de custodia, sino en la operación del servicio”3.
Es obvio que, el Fallo Blanco no establece de forma inmediata la noción y el sistema de responsabilidad de la falta de servicio, sino establece “que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por el hecho de personas que él emplea en el servicio público, no puede estar regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para reglar relaciones de particular a particular”, es por ello que “esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, sino que, por el contrario, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”4. Por lo anterior, Pierry sostiene que este fallo sería la piedra angular del Derecho Administrativo Francés, ya que en base a este fallo en Francia el Derecho Administrativo se separa por completo del Derecho Civil, y en lo que respecta a nuestro tema de estudio, es el punto de partida para la construcción de un sistema de responsabilidad netamente publicista, el cual se sustenta en la distinción entre falta personal y falta de servicio, siendo importantísima ésta, ya que supera la detención que significaba para esta rama del derecho la aplicación de la “culpa civil” (sistema de responsabilidad civil aplicable con anterioridad al Estado5) donde era necesario identificar al funcionario responsable (por su negligencia, por su culpa) para que de esta forma naciera responsabilidad “refleja” hacia el Estado.
Es en base a lo anterior, que en la Falta de Servicio, considerada como una expresión de la aplicación de principios publicistas, “la persona del funcionario no interesa, ya que este no es responsable civilmente ante la víctima ni ante la administración y para el caso en que sea perfectamente individualizable, su acción u omisión puede o no ser constitutiva de una falta administrativa, siendo este hecho, en todo caso, independiente de la existencia de la falta de servicio”6. Lo interesante en esta nueva noción de responsabilidad es que no es preponderante la existencia de culpa respecto del funcionario, permitiendo de esta forma, identificar perfectamente a que jurisdicción (en el Derecho Francés) corresponde conocer respecto del daño producido, de esta manera, si la falta es personal corresponderá conocer a la jurisdicción ordinaria, en cambio, si esta es derivada de la falta de servicio corresponderá su conocimiento a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por lo tanto, estaremos en presencia de la falta de servicio cuando el daño proviene de una mala organización o un funcionamiento defectuoso de la Administración, por otro lado, estaremos en presencia de una falta personal cuando el acto que cause daño no sea impersonal, en definitiva, “si el acto dañino es impersonal si revela a un mandatario del Estado más o menos sujeto a error” es falta de servicio y falta personal aquel que rebela “al hombre con sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias”7.
I. La Falta Personal, Acumulación de Faltas y Cúmulo de Responsabilidades.
Antes de analizar la Falta de servicio, debemos diferenciarla de la falta personal, ya que este ejercicio nos permitirá distinguir que clase de responsabilidad es aplicable.
1.Falta Personal.
La expresión falta personal y falta de servicio han sido criticadas, principalmente por Marcel Walline 8 , ya que para él, no sólo puede ser responsable el Estado por su propia actuación, sino que también por una falta personal, por lo que debiéramos centrarnos en otro aspecto cual sería la Faute détachable o Non détachable (falta separable o no separable) en el ejercicio de la función pública, sin embargo se ha refutado lo anterior ya que las expresiones falta personal y “faute détachable” son expresiones análogas, ya que al no ser separable (non détachable) del servicio no alcanzaría a ser falta personal siendo naturalmente falta de servicio. Ahora bien, ¿Qué entenderemos por falta personal o falta separable de la función pública? Debemos entender por falta personal o separable “la cometida por el funcionario materialmente fuera del ejercicio de sus funciones”9, sin embargo, puede suceder que un agente estatal actúe materialmente en el ejercicio de sus funciones pero realizando algún acto totalmente extraño al servicio, es por ello que se denomina a aquella actuación como intelectualmente separable del servicio.
2. Acumulación de Faltas y Cúmulo de responsabilidades.
En los inicios de la doctrina de la Falta de Servicio, no era posible para la jurisprudencia francesa la coexistencia de una falta personal y la falta de servicio, sin embargo, la posterior evolución del Derecho Francés “condujo a aceptar la posibilidad de la coexistencia de la falta de servicio con la falta personal del funcionario”10, específicamente declarada en el fallo Anguet del 3 de Febrero de 1911, siendo fundamental razones de equidad para el establecimiento de esta doctrina, ya que evidentemente el crédito que obtendría la víctima en contra del Estado y no de un particular tendría mayor seguridad en términos pecuniarios. Lo anterior, en contraposición a que la falta personal por la intencionalidad que ella lleva envuelta sería de mayor gravedad, convirtiéndose de esta forma en una contradicción, ya que “la solidez del crédito de la víctima estaba en razón inversa a la gravedad de la falta cometida”, es así que la víctima de una falta personal “tenía menores posibilidades de ser pagado que el damnificado por una falta no intencional, cuyos efectos quedaban a cargo del patrimonio del administrado”11. Pero lo anterior, siempre en el contexto de que junto con la falta personal existiera falta de servicio.
Con el “fallo Anguet”, se avanzó aún más, en relación a la delimitación de los casos en que el Estado sería responsable, dando a la víctima o afectado, el derecho de “optar entre la jurisdicción ordinaria o la administrativa, para hacer efectiva la responsabilidad12”. Es así que, a partir de este fallo, se generó la doctrina del cúmulo de responsabilidades, que a decir de Alessandri Rodríguez es más bien una opción de responsabilidades, ya que ésta “significa que se puede acumular ambas responsabilidades en conveniencia de la víctima” para que éste en definitiva tenga la posibilidad de dirigirse en contra del Estado, el cual cuenta obviamente con un mayor patrimonio que el particular, en el cual, pueda dirigir la acción de indemnización. Luego de este primer parámetro, respecto del cúmulo de responsabilidades, la jurisprudencia francesa agregó, en base al fallo Lemonier, el análisis de la relación de la falta personal con el servicio, ya que, puede suceder “que la falta se separa quizás del servicio pero el servicio no se separa de la falta” es así que se “admitió la responsabilidad del Estado en todos aquellos casos en que la falta personal del funcionario se hubiere cometido con los medios o instrumentos puestos a su disposición por el servicio”13.
En síntesis, el Fallo Anguet al aceptar la acumulación de faltas, otorgó de igual forma, el primer presupuesto necesario del cúmulo de responsabilidades, siendo complementado por el Fallo Lemonier quien agregó un segundo presupuesto, el que se refiere a cuál es la relación que debe existir entre la falta personal y el servicio, siendo el Estado responsable desde que aquella falta personal no se encuentra desprovista de todo lazo con el servicio. Sin embargo, en este presupuesto no es necesaria la coexistencia de faltas, ya que “el Estado aparece como debiendo indemnizar a los particulares en razón del riesgo ocasionado al proporcionar a los funcionarios los medios o la oportunidad de cometer faltas personales”, es por ello que “en este caso no existe cúmulo de faltas, sino únicamente falta personal, existiendo, eso sí, cúmulo de responsabilidades”14, es en este presupuesto en que el Estado podrá repetir en contra del funcionario por su responsabilidad.
II. La Falta de Servicio
1. De la Responsabilidad
Para los romanos la noción de responsabilidad se basaba en la cosa justa y no en la obligación de reparar el daño que pesa sobre el autor de éste, por lo que se debía volver al estado anterior para equilibrar nuevamente la sociedad, es por ello que se dice que, la institución de la responsabilidad primitivamente desarrollada por esta civilización, era una responsabilidad objetiva, representando ciertamente un sistema “evolucionado” en comparación a la ley del Talión a secas, que tuvo aplicación en el código de Hammurabi, como de igual forma en el Derecho Hebreo, ya que, éstos últimos aplicaban sin matiz esta sangrienta ley15. Ahora bien, cabe preguntarnos, si ¿efectivamente los romanos no conocieron otra noción de responsabilidad?, quizás no como un sistema general de responsabilidad, pero ya adentrada la república, pudieron haber descubierto que podía la responsabilidad tomar un rumbo distinto a esta responsabilidad Objetiva, pero de manera más bien vacilante como lo expresa el profesor Huepe Artigas citando a Vicente Acosta y los hermanos Mazeaud- Tunc16.
Sabemos que nuestro Derecho vigente, en su conjunto, tiene apartada a la responsabilidad Objetiva para sólo casos excepcionales y efectivamente establecidos en la ley, siendo de aplicación general la Responsabilidad Subjetiva que añade el término de culpa al régimen de responsabilidad, pero ésta noción sólo surge a partir del Siglo XVII y XVIII con el voluntarismo de Duns Scoto y luego de Ockam, en donde el derecho se concibe como aquella Facultad/voluntad, en contraposición con el sistema primitivo que lo establece como lo justo.
Ahora bien, en el ámbito de la responsabilidad Extracontractual o no contractual del Estado ¿Qué noción de responsabilidad aplicamos en Chile, la Objetiva o Subjetiva?, este tema ya se encuentra zanjado, la jurisprudencia Chilena en base a los argumentos de Pedro Pierry, Ricardo Sanhueza y otros, han tomado armónicamente nuestro sistema de responsabilidad estableciendo como régimen aplicable la falta de servicio, cuyo elemento esencial es su carácter subjetivo, en torno a la idea de culpa del servicio.
2. La Falta de Servicio en Chile y su Marco Normativo.
2.1 La evolución de la Falta de Servicio y su aplicación en Chile
Para poder entender el sistema de responsabilidad actualmente imperante en Chile, es necesario abordar de forma breve la evolución de la responsabilidad Extracontractual del Estado en el Derecho comparado para luego llegar a nuestro país y especificar las etapas que nos condujeron a nuestro actual sistema.
En un principio el Estado era absolutamente irresponsable de sus actos, expresión del absolutismo imperante, basándose esta irresponsabilidad en la naturaleza celestial del gobernante, y “este principio de irresponsabilidad no sólo se extendía al Estado, sino que también a sus funcionarios, porque se consideraba un sacrilegio dudar del príncipe en cuanto a que éste no hubiera elegido en forma digna y correcta a sus representantes”17. Luego se avanzó a una idea de irresponsabilidad del Estado- Responsabilidad del funcionario, fundada en que, el funcionario como mandatario del Estado extralimitó su mandato al realizar el daño, por lo cual, el afectado gozaba de una acción en contra del o los causantes del daño para ser efectiva la responsabilidad18. Luego gracias a la aparición del Estado de Derecho, se hizo insostenible el principio de irresponsabilidad del Estado, ya que, en esta nueva noción de Estado, éste debía someter su actuación al derecho y en conjunción con la idea de república, sus representantes y el Estado mismo no podían ser irresponsables por sus actos, por lo cual tímidamente se comenzó a aplicar normas del Derecho común para satisfacer dicha necesidad de responsabilidad, mediante la aplicación de normas que establecían la responsabilidad indirecta, en este caso del Estado, sin embargo se hizo notorio que las normas de derecho común no podrían ser aplicadas a las relaciones entre el Estado y sus administrados, reaccionando afortunadamente la jurisprudencia francesa con el importantísimo fallo “Blanco” en donde el Tribunal de conflictos Francés rechazó la aplicación del código civil, para aplicar principios netamente publicistas, es aquí el momento crucial para la proliferación de teorías publicistas, surgiendo entre otros como régimen de responsabilidad Extracontractual aplicable al Estado la “Falta de Servicio”.
Ahora bien, en cuanto a la evolución en Chile, en un primer periodo, Chile hizo eco de esta nueva forma de responsabilidad totalmente ajena al derecho civil, aplicando principios publicistas para este tipo de controversias, pero lamentablemente junto con las declaraciones de incompetencia de nuestros Tribunales motivados por el artículo 87 de nuestra Constitución de 1925 que establecía la creación de Tribunales contencioso-administrativos, llegó a nuestros tribunales la doctrina de la doble personalidad del Estado que distingue para ser efectiva la responsabilidad de éste entre “actos de autoridad”, que son aquellos en que el Estado actúa haciendo uso de su potestad de mando siguiendo fines públicos y “actos de gestión” que serán aquellos en que el Estado actúa haciendo uso de su patrimonio privado, persiguiendo fines privados (actos de gestión privada) e igualmente en aquellos casos en que el Estado actúa persiguiendo fines públicos pero equiparándose con los privados (actos de gestión pública), siendo irresponsable el Estado al realizar un acto de autoridad, sin embargo, posteriormente se matizó esta distinción restringiendo los actos de autoridad. Finalmente, se superó lo anterior, luego de la Constitución de 1980 (conjuntamente con las leyes orgánicas constitucionales de 1989) en donde se estableció un sistema de responsabilidad del Estado y nuestros tribunales empezaron a dejar atrás la responsabilidad a medias del Estado que se venía formulando. A partir de ese periodo, si bien terminó la irresponsabilidad del Estado, comenzó con ella el debate doctrinario sobre qué régimen era aplicable a nuestro sistema de responsabilidad, discusión que duro varias décadas y que se centró en dilucidar si nuestro régimen de responsabilidad era objetivo constitucional o por falta de servicio. Finalmente dicho debate fue zanjado, ya que se impuso en nuestros tribunales la doctrina de la falta de servicio expresión subjetiva de responsabilidad como nuestro sistema de responsabilidad.
2.2 Marco Normativo aplicable
Dividiremos el Estudio entre las normas establecidas en la Constitución y en otras leyes respecto de la responsabilidad del Estado administrador y las normas sustanciales en las que se basa la falta de servicio como sistema imperante de este tipo de responsabilidad.
2.2.1 En cuanto a las normas establecidas en la Constitución y en otras leyes respecto de la responsabilidad del Estado administrador:
El Principio de responsabilidad en la Constitución y en la ley 18.575 Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado (LOCBGAE)
- Los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República establecen:
“Art.6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción a esta norma generara las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art.7°. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
Los incisos terceros de estas normas determinan de forma explícita el principio general de responsabilidad del Estado, manifestación del principio de juridicidad al que se encuentran sujetos todos los órganos del Estado.
- El artículo 38 inciso 2 de la Constitución Política de la República establece:
“Art.38. Inciso 2°. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
Este artículo no pretende según piensan algunos, determinar con prescindencia de cualquier otra regulación legislativa el sistema de responsabilidad del Estado en Chile (Responsabilidad Objetiva Constitucional), sino que sólo manifiesta explícitamente el principio de responsabilidad del Estado Chileno y siguiendo a Don Ricardo Sanhueza “El artículo 38 de la Constitución Política de la República no ha querido regular por sí, ante sí y con independencia de toda regulación legislativa, el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, sino que ha fijado tan sólo un principio general del derecho, como es la responsabilidad patrimonial del Estado”19
.
- El artículo 4 de la ley 18.575 LOCBGAE establece por su parte:
“Art.4°. El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.”
Este artículo reproduce el principio de responsabilidad de los poderes públicos, establecidos en los artículos 6, 7 y 38 inciso 2° de la Constitución Política de la Republica, manifestando que el Estado responderá directamente por los actos (no separables del servicio) realizados por sus funcionarios.
2.2.2 En cuanto a las normas sustanciales encontramos:
- El artículo 44 de la LOCBGAE, que expresa lo siguiente:
Artículo 44.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
Este artículo es expresión de la elección entregada al legislador por el artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en donde “se consagra la falta de servicio entendida como el reproche al actuar de la Administración que provoca daño a los particulares, es decir, un comportamiento antijurídico de la Administración cuando ha actuado a través de sus órganos de manera culpable o dolosa”20.
- La ley nro. 18.695 orgánica constitucional de municipalidades en su
artículo 152 establece:
Art. 152. Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
Este artículo hace aplicable a las municipalidades la responsabilidad por falta de servicio, a pesar de su exclusión en la ley orgánica constitucional 18.575, lo cual demuestra que nuestro legislador entiende como régimen general de responsabilidad la falta de servicio.
- La ley nro. 19.966 que establece el régimen de garantías en salud en su artículo 38 manifiesta:
Art. 38. Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio.
De igual forma que en la ley orgánica de municipalidades, nuevamente es reiterado respecto del Estado la falta de servicio como régimen general aplicable, siendo armónico nuestro legislador en dicho aspecto y se señala la característica de este tipo de responsabilidad, cual es, la subjetividad de la misma.
3. Elementos de la Falta de Servicio
Este trabajo no pretende hacer un estudio acabado respecto de estos elementos, sólo daremos nociones de aquellos, con el fin de que el lector los tenga en consideración para un estudio acabado de ellos, al momento de subsumir la conducta del Estado a los factores determinantes de la Falta de Servicio.
3.1 Daño, el Estado responderá integralmente por toda clase de daños, tanto es así que “La jurisprudencia extiende indistintamente la reparación al daño patrimonial y al moral, en términos tales que no existen diferencias respecto de los criterios de determinación de los perjuicios indemnizables, incluida la discutible tendencia a considerar la solvencia del Fisco al fijar el monto de la indemnización”21
.
3.2 Causalidad, al igual que el daño la causalidad no se aparta del estatuto común aplicable en la responsabilidad extracontractual civil, sin embargo, puede suceder que, dependiendo del caso se tome en cuenta el fin regulador del deber para la imputación del daño.
4. Definición de Falta de Servicio y la función diferenciadora de esta.
Respecto del núcleo fundamental de la falta de servicio, cual es la realización del acto o el hecho dañino (la falta) debemos preguntarnos lo siguiente ¿Quién realizará el acto o hecho dañino? Obviamente el Estado no podrá realizarla materialmente, por lo tanto, “sólo puede provenir de la acción u omisión de una persona humana, de tal modo que el Estado se verá, en definitiva, condenado a indemnizar daños causados por el hecho ajeno, en este caso, de un agente o agentes públicos”22 lo anterior que no nos lleve a confusión, ya que lo que debemos entender siempre, es que se trata de una responsabilidad directa del Estado pero que en “la falta de servicio está siempre implícito que alguien de carne y hueso actuó con negligencia en sus deberes funcionarios”23, es por ello, que debemos entender a la falta de servicio como aquella que consiste “en toda falta o incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una acción como también en una abstención, una actuación voluntaria como en una imprudencia o una equivocación o en una torpeza, ella puede estar constituida por una decisión ejecutoria (lo que para nosotros es equivalente al acto administrativo negocial) como por una simple operación material. Ella puede consistir en un defecto de la organización del servicio como igualmente una falla de su funcionamiento” 24. Creemos que la anterior definición de George Vedel logra manifestar de forma clara de que se trata la falta de servicio, sin embargo de existir otras definiciones que son expresión de diversas perspectivas respecto a lo que es la falta de servicio, por ejemplo para Hauriou la falta de servicio “comprende el margen de mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia mediana, y la falta personales aquella que excede del citado margen de mal funcionamiento”, o para Raymond Odent “hay falta de servicio cada vez que el servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha funcionado en lo absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las reglas concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes" 25, pero aun así creemos que la que contiene todos los elementos que nos hace más amigable su estudio es sin dudas la definición de George Vedel.
Hemos dicho que la falta de servicio como manifestación del daño causado sólo puede concretarse por una persona natural, en este caso, el funcionario público, pero es independiente para el nacimiento de la responsabilidad del Estado, por lo tanto, “cualquier actividad que ocasione un daño y que sea susceptible de ser introducido en el reproche subjetivo al Estado Administrador, sin identificarse al autor -no hallándose individualizado al perpetrador material de la lesión- involucra necesariamente que el primero deba indemnizar a la víctima”, es por lo anterior que podemos concluir que la falta de servicio nos ayudara a diferenciar al responsable del daño.
5. La Falta de Servicio y su graduación.
Esta noción conlleva generalmente un reproche respecto del funcionamiento del servicio público, ya que “para calificarla es menester determinar qué se espera del Estado, cuál es su función y cuál es su misión hoy”26, por lo tanto, será necesaria una evaluación defectuosa del funcionamiento del ente estatal correspondiente para llegar al establecimiento de la responsabilidad. Sin embargo, la noción de mal funcionamiento siempre será variable, en virtud de la función pública que detente cada servicio público y en algunos casos el nivel de gravedad del cual está envuelto el acto dañoso27, cumpliendo este examen de gravedad un tipo de filtro “ya que la aplicación indiscriminada de la teoría cada vez que se ocasione un daño a un particular por el mal funcionamiento de un servicio podría resultar ilusoria, atendidas las condiciones y los medios con que deben funcionar muchos servicios públicos en países donde no se cuenta con los recursos económicos adecuados”28, si bien es verdad que esta noción nos ayudará a delimitar la responsabilidad del Estado, a nuestro entender este examen de gravedad debiera aplicarse con posterioridad a la apreciación objetiva de la falta. Ahora bien, la jurisprudencia francesa en este punto evolucionó desde una irresponsabilidad absoluta respecto de ciertos servicios en atención a la actividad que realizaban (penitenciarios y de policía por ejemplo), para luego exigir una falta grave para que de esta manera se imputara responsabilidad al Estado, pero ¿Cómo es posible identificar una falta grave? A este respecto hay que señalar que no encontraremos una definición legal de éste, ya que, “el concepto mismo de falta grave, en relación con la falta simple, no puede estar definido legalmente, sino por lo que la jurisprudencia vaya estableciendo, siendo por ello que la distinción es difícil de precisar”29, sin embargo, el parámetro de gravedad va a estar siempre “dado por la complejidad intrínseca en el desarrollo de la actividad pública en determinadas áreas...así, los servicios públicos-especialmente policiales, penitenciarios, hospitalarios (realización de diagnósticos y ejercicio de procedimientos)- han de ser responsabilizados sólo en el caso que haya de existir una falta grave” 30 . Es por lo anterior que debemos entender que la falta de servicio es susceptible de graduaciones en falta simple, grave y gravísima. Graduación que tiene directa relación con la actividad que realice el servicio público.
6. ¿Cómo opera la Falta de Servicio?
Luego de haber analizado la definición de falta de servicio, la graduación de la falta y la función diferenciadora de ésta, nos corresponde estudiar la forma en que la falta de servicio opera. Es así que, la falta de servicio dará lugar a una operación en la cual se constata el actuar constitutivo de falta de servicio, en relación a si es o no es correcto su funcionamiento, de modo que, “la teoría de la falta de servicio opera mediante un análisis abstracto de la actuación de la actividad de un organismo público efectuado por un tribunal ordinario de justicia, este estudio determina la adecuación del acto dañoso a la consideración aceptable funcionamiento del organismo público”31, a pesar de ser certera la forma en que expresa Nicolas Enteiche como opera la falta de servicio, la introducción de la consideración “aceptable funcionamiento del servicio” trae como consecuencia una relativización del proceso de estudio de la falta de servicio, debido a que la aceptabilidad o no aceptabilidad del resultado de la función del servicio conlleva a un parámetro absolutamente relativo, estableciendo a la falta de servicio como una mera subjetividad del juez respecto de lo que él cree que es un servicio aceptable , es por lo anterior que nosotros creemos que el mejor vocablo para esta consideración es el “debido” funcionamiento del servicio, ya que la forma en que el servicio debe o no debe operar está establecido en la ley orgánica, reglamento u otro cuerpo normativo aplicable al servicio, siendo entregada a la norma los deberes y facultades del servicio, sobre los cuales el juez tendrá que realizar el juicio de reproche hacia la conducta del Estado, que estando establecida la forma en que debe actuar, este no lo hizo o lo hizo pero defectuosamente.
6.1 La existencia de un deber y su determinación (no actúa debiendo actuar)
Por lo tanto, lo primero que hay que despejar para poder realizar el juicio de reproche al Estado es analizar si existe o no un deber. Ahora bien, resultaría muy fácil la aplicación de la falta de servicio si se diere aquella utopía en que cada deber de un órgano publico estuviere expresamente contemplado y delimitado en la norma, sin embargo, ello no es así ya que “las leyes que establecen el estatuto orgánico de los servicios públicos se limitan, por lo general, a definir sus funciones”32, por lo tanto, tenemos que necesariamente diferenciar entre la función pública y el deber del servicio público.
Ya sabemos que, el parámetro respecto de los deberes del servicio está dado por la ley en base a norma expresa, imperativa o prohibitiva según corresponda, en cambio, la función pública conducirá necesariamente a hacer un examen previo de esta función para esclarecer si esta se trata efectivamente de una facultad o si esta función se encuentra ligada a un procedimiento rígido (por ejemplo el procedimiento para otorgar la recepción definitiva de una obra por parte de la dirección de obras municipal, en el cual, si el solicitante cumple con los requisitos establecidos en la ordenanza general de urbanismo y construcción se le debe otorgar la recepción definitiva de esa obra), si se trata del último estaremos en presencia de una función pública no facultativa, por lo tanto, se asemejará a un deber, en cambio, si una determinada función da un margen normativo que permita al órgano tomar decisiones, debemos avocarnos para la determinación de la falta de servicio al análisis de la potestad discrecional del órgano público para efectos de imputar responsabilidad al Estado.
En este sentido la discrecionalidad Administrativa “es una facultad atribuida por ley a un órgano de la administración del Estado, para que este órgano frente a una determinada situación que motive su actuar, pueda optar libremente y dentro de los márgenes que fija el ordenamiento jurídico, la decisión que estime más razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, de acuerdo a los antecedentes que la justifican, evitando así incurrir en un acto u omisión arbitraria”33, siendo el fundamento de la discrecionalidad del Estado el principio de servicialidad34, configurando el límite de ésta la Constitución y la Ley a las cuales se agregan los principios de razonabilidad35 , proporcionalidad36 , probidad37 , juricidad38 , los derechos que emanan de la naturaleza humana y la obligatoriedad del órgano de ejercer las funciones encomendadas39. De esta forma, si la administración ha actuado discrecionalmente no habrá falta de servicio mientras haya motivación suficiente40 y la existencia de justificación objetiva41.
De todos modos un servicio puede justificar su acción o su omisión en base a una función de carácter discrecional, pero si de ella surge algún daño (que pudiere dar lugar a una arbitrariedad) a un particular será necesario un control jurisdiccional de esta actuación “en donde el juez se ve en la necesidad de definir el punto de división entre lo discrecionalidad política de la Administración en la asignación más eficiente de los recursos que le son asignados y la conducta que constituye su deber de cuidado respecto de los administrados, cuya infracción da lugar a responsabilidad”42.
Generalmente suele confundirse la discrecionalidad con la arbitrariedad, que es un concepto totalmente antagónico a la discrecionalidad, ya que la arbitrariedad es aquel “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”43, por lo tanto, el acto constitutivo de falta a la función pública de ser arbitrario genera inmediatamente responsabilidad.
En resumidas cuentas, para establecer la existencia o no de la falta de servicio (responsabilidad del Estado) es necesario en primer lugar una contravención a un deber jurídico del órgano público (no actúa debiendo actuar o actúa pero negligentemente), y si este deber además se confunde con la función pública será entregado al juez su determinación en virtud de un control jurisdiccional del actuar del servicio u órgano público en miras a esclarecer si corresponde a la esfera discrecional del órgano o no.
6.2 ¿Cómo debe funcionar el Estado?
El segundo paso para poder llegar a aseverar la existencia de responsabilidad (si es que el caso en particular lo requiere) es responder la siguiente interrogante ¿Cómo debe funcionar el servicio? Es en este contexto, en el cual debemos estudiar los cánones publicistas que deberá aplicar el juez (ponderando y relacionando cada elemento al caso concreto) para encontrar la efectiva responsabilidad del Estado, en los casos en que el Estado cumpliendo con su deber lo realiza de forma negligente, siendo estas:
6.2.1 El estándar de conducta y el cuidado debido.
El estándar de conducta tiene relación con aquel funcionamiento exigido a todo órgano público, con miras al tipo de servicio público que presta. Puede suceder que la ley establezca, sobre la base de un deber de funcionamiento, estándares de servicio, sin embargo, puede que esto no sea así, ya que el legislador incurre frecuentemente en vaguedad al expresar sus propósitos normativos, lo que conduce a la persistente omisión de establecer estándares de servicio, entendidos esto últimos como aquellos aspectos sobre los cuales el servicio debe realizar su función, cumpliendo cabalmente su objetivo. Así las cosas, al no existir en la norma un estándar de servicio, necesariamente es entregado al juez esta tarea, quien deberá definir cuándo estaremos en presencia de una asignación eficiente de los recursos dados al servicio y cuando la conducta del Estado constituye infracción a su deber de cuidado en la prestación del servicio.
De esta forma, el estándar de conducta va a estar dado por el cumplimiento del cuidado debido en la prestación del servicio, ósea, no es más que aquel estándar objetivo respecto del cual el Estado y sus agentes deben actuar con prudencia y diligencia al realizar la actividad encomendada por la norma.
6.2.2 El nivel y la normalidad del servicio.
Ahora bien, puede suceder que un servicio actuó debiendo actuar y que su actuación fue realizada conforme al cuidado esperado, pero el servicio prestado de igual forma sea deficiente ¿podremos dirigirnos al Estado por no cumplir con lo deseado? En este sentido debemos realizar una distinción respecto de lo que una persona quisiera del funcionamiento del servicio y de lo que tiene derecho a esperar, ejemplo de ello es lo sucedido con el caso de la identificación de detenidos desaparecidos del patio 29 del cementerio general, en donde hubo errores respecto de la identificación de las osamentas de estos detenidos desaparecidos. Obviamente una persona quisiera que el Estado (en ese momento) pudiese identificar de manera exacta los restos de una persona, pero los supuestos familiares de estas personas ¿tenían derecho a que la identificación fuera totalmente exacta? En atención al escenario en que se realizaron los exámenes de los cuerpos, el ADN como procedimiento que revela exactitud en sus resultados recién en ese momento era implementado en el país de origen de dicha tecnología, por lo tanto, el Estado chileno estaba limitado a los medios tecnológicos, técnicos y humanos con los que contaba en ese momento, los cuales utilizó, siendo este el nivel máximo el cual estaba en condición nuestro Estado en relación con los medios con que contaba el Servicio Médico Legal en ese momento.
En relación a la normalidad del servicio, que se relaciona de igual modo con los elementos científicos, técnicos y humanos con los que cuenta el servicio pero vistos desde otra perspectiva, en el cual no hay obstrucción exterior respecto de ellos para su funcionamiento, siguiendo el ejemplo de las identificaciones erróneas de los detenidos desaparecidos, en causa Rol N° 7930-2012, a pesar de que el Servicio Médico legal no contaba con los recursos técnicos para realizar una identificación exacta, se le condeno primero porque no fundamentó el hecho de no tener estos recursos y sólo lo dio por hecho y segundo porque en el proceso de identificación por parte de los funcionarios del servicio hubo desorden en el procedimiento y ninguna planificación anterior, por lo tanto, la normalidad del servicio se vio afectada por los actos negligentes de los funcionarios públicos.
7. ¿Qué debemos entender por falta de servicio?
Según el informe de la comisión de estudios de las leyes orgánicas constitucionales de fecha 6 de diciembre de 1983 en su página 10 establece que es necesario acreditar la culpa del servicio en virtud de un mal funcionamiento, entendiendo a este “cuando la administración no cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante de disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente” , por lo tanto, hay que centrarse en el deber del servicio, pero vamos a entender a la falta de servicio de forma distinta, si se trata de una omisión (no actuó debiendo actuar) y una acción (actuó pero de forma deficiente). De esta forma, si se trata de la imputación de una omisión debemos entender a la falta de servicio como la contravención a un deber y si se trata de una actuación deficiente del Estado (acción) debemos entender a la falta de servicio como la contravención a los elementos correspondientes al estándar de conducta y el cuidado debido, y de igual forma al nivel y la normalidad del servicio.
Luis Fernando Díaz Muñoz
Abogado.
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Pie de Pagina
1 Dictado el 3 de Febrero de 1873 por el Tribunal de Conflictos Francés, que en lo medular dictamino que “Considerando que la responsabilidad en que pueda incurrir el Estado por los daños causados a particulares por el hecho de las personas que emplea en un servicio público, no puede estar regida por los principios establecidos por el Código Civil para las relaciones de particular a particular. Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, que ella tiene sus reglas especiales que varían en función a las necesidades del servicio y de la necesidad de conciliar los Derechos del Estado y los Derechos de los particulares .Que en consecuencia, de conformidad a los términos de las leyes anteriormente citadas, la autoridad administrativa s la única competente para conocerlas”.
2 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo I, Editorial Abeledo-Perrot (Buenos Aires, 1996), p. 267. Citado por HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, Responsabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad objetiva en su actividad administrativa, Editorial Lexis Nexis (Santiago, 2007), p. 30.
3 RODRIGUEZ GREZ, PABLO, Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado en Actualidad Jurídica en la Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo, (Santiago, 2011), p. 24.
4 Fallo Citado por LONG, MARCEAU, WEIL PROSPER Y OTROS, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Editorial Librería Ediciones del profesional (Bogotá, 2009), p.1
5 En un principio el Estado era absolutamente irresponsable de sus actos, expresión del absolutismo imperante, basándose esta irresponsabilidad en la naturaleza celestial del gobernante, y este principio de irresponsabilidad no solo se extendía al Estado, sino que también a sus funcionarios, porque se consideraba un sacrilegio dudar del príncipe en cuanto a que éste no hubiera sido elegido en forma digna y correcta a sus representantes, luego se avanzó a una idea de irresponsabilidad del Estado- Responsabilidad del funcionario, fundada en que este como mandatario del Estado extralimito su mandato al realizar el daño, por lo cual el afectado gozaba de una acción en contra del o los causantes del daño para ser efectiva la responsabilidad. Luego gracias a la aparición del Estado de Derecho, se hizo insostenible la idea de irresponsabilidad del Estado, ya que en esta nueva noción de Estado, este debía someter su actuación al derecho y en conjunción con la idea de republica sus representantes y el Estado mismo no podían ser irresponsables por sus actos, por lo cual, tímidamente se comenzó a aplicar normas del Derecho común para satisfacer dicha necesidad de responsabilidad, mediante la aplicación de normas que establecían la responsabilidad indirecta, en este caso del Estado, sin embargo se hizo notorio que las normas de derecho común no podrían ser aplicadas a las relaciones entre el Estado y sus administrados, reaccionando afortunadamente la jurisprudencia francesa con el importantísimo fallo “Blanco” en donde el Tribunal de conflictos Francés rechaza la aplicación del código civil, para aplicar principios netamente publicistas, es aquí el momento crucial para la proliferación de teorías publicistas, surgiendo entre otros como régimen de responsabilidad Extracontractual aplicable al Estado la “Falta de Servicio”.
6 PIERRY ARRAU, PEDRO, La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado [on line] no. 1 [citado 18 de Febrero 2015], p. 2. Disponible en World Wide Web: https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/bd5cef7b-c2fe-45db-9a61-a3e6648a6db2/Rev_1_+2LA+RESPONSABILIDAD+EXTRACONTRACTUAL.pdf?MOD=AJPERES
7 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (6) p. 3.
8 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, Responsabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad objetiva en su actividad administrativa, Editorial Lexis Nexis (Santiago, 2007) p. 64. nota al pie de página no. 139.
9 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 65.
10 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 66.
11 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 67.
12 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 67
13 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (6) p. 3.
14 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (6) p. 3.
15 Ejemplo de ello es lo expresado en el Éxodo cap. XII, versículos 23-25 “Pagaras la vida por vida; ojo por ojo, diente por dente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe”
16 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 12.
17 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 25.
18 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 26. Algunos atisbos de este principio pueden observarse ya en Roma durante la Republica, periodo en el cual se llegó a declarar responsables a algunos magistrados y, al mismo tiempo, se reconoció a los individuos, por lo general, solo ciudadanos romanos, ciertos derechos contra el Estado.
19 SANHUEZA ACOSTA, RICARDO, Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador Chileno, Editorial Lexis Nexis (Santiago, 2005), p. 116-117 citado por HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p 374.
20 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 367.
21 BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 2010), p. 502.
22 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (6) p. 2.
23 BARROS BOURIE, ENRIQUE. cit. (21) p. 490.
24 HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 61. citando a George Vedel.
25 Las definiciones de los anteriores autores han sido citadas por HUEPE ARTIGAS, FABIÁN, cit. (8) p. 61.
26 SZCZARANSKI CERDA, CLARA LEONORA, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado [online] no. 8 [citado 25 de Marzo de 2015], p. 2. Disponible en World Wide Web:
27 PIERRY ARRAU, PEDRO, La Falta de Servicio en la Actividad Medica, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado [online] no. 8 [citado 25 de Marzo de 2015], p. 1. Disponible en World Wide Web: https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/e3e1de27-e884-4a52-b609-c91cde1319a3/8.pdf?MOD=AJPERES
28 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (6) p.2.
29 PIERRY ARRAU, PEDRO, cit. (27) p. 1
30 ENTEICHE ROSALES, NICOLÁS, El fundamento de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador en Chile: revisión de la evolución jurisprudencial (1999–2010) en la Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo, (Santiago, 2011), p. 116.
31 ENTEICHE ROSALES, NICOLÁS, cit. (30) p. 123.
32 BARROS BOURIE, ENRIQUE. cit. (21) p. 508.
33 GUZMAN SUAREZ, LIONEL, El Control de la Discrecionalidad Administrativa en Chile, Tesis Universidad de Chile (Santiago, 2001), p. 40.
34 Esta dice relación con que el Estado está siempre al servicio de la persona humana, según lo ha establecido en nuestra Constitución, principalmente en las bases de la institucionalidad.
35 Esta tiene que ver con un proceder correcto en la Administración, evitando en todo instante realizar acciones caprichosas.
36 “La proporcionalidad conlleva a la adecuada relación entre los medios y el fin del acto administrativo. El administrador debe contemplar en su decisión la mejor o más apropiada adecuación entre ellos”. GUZMAN SUAREZ, LIONEL, cit. (34) p. 48
37 No es otra cosa que no perder de vista el fin del Estado, que es el bien común.
38 Es la sujeción por parte de los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
39 Que tiene relación con lo establecido en el artículo 3 de la ley 18.575 de LOCBGAE respecto del impulso de oficio por parte de
la Administración en los casos en que esta esté llamada a actuar.
40 Esta es la que diferencia a la arbitrariedad con la discrecionalidad, ya que la motivación mantiene un contenido objetivo
sustentado en las obligaciones del servicio, por lo que no emana de la mera voluntad.
41 Esta viene siendo una especie de segundo nivel en la decisión de la actuación ya que al estar objetivamente determinada una
acción del órgano este justifica a su vez la motivación.
42 BARROS BOURIE, ENRIQUE. cit. (21) p. 509.
43 GUZMAN SUAREZ, LIONEL, cit. (33) p. 68.
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